[案情]

　　2008年6月30日，一名消费者向工商部门举报，反映X市X区某葡萄酒生产企业涉嫌销售假冒L牌葡萄酒。经调查，从2008年4月起，当事人为赚取更多利润，擅自将低价格的其他品牌的葡萄酒灌装入标有L注册商标标志的葡萄酒酒瓶里，冒充L牌葡萄酒销售给消费者，至案萄酒160000瓶。后经检测鉴定，执法人员扣押的160000瓶葡萄酒系假冒L牌发时已经销售13400瓶。执法人员在企业现场查获尚未销售的涉嫌假冒的L牌葡葡萄酒。

　　[分歧]

　　在对这起案件如何定性处罚的问题上，有三种不同观点。

　　第一种观点认为，当事人将其他品牌的葡萄酒装入标有L注册商标标志的空瓶里进行销售，假冒注册商标的行为是生产、销售伪劣的葡萄酒的手段行为，两者之间形成了手段与目的的牵连关系，应当按照牵连犯的处断原则从一重罪处断。

　　第二种观点认为，L是经商标局核准的注册商标，受法律保护。当事人未经商标注册人的许可，在同一种商品（葡萄酒）上使用与L注册商标相同的商标，假冒注册商标罪。生产销售伪劣葡萄酒的行为构成了生产、销售伪劣产品罪。两个条文之间存在交叉与重叠的关系，形成了法条竞合。

　　第三种观点认为，这种情形是一种想象竞合犯，应当按照从一重罪处断的原则处断。

　　[评析]

　　笔者以为，无论是牵连犯、法条竞合还是想象竞合犯的观点，都主张此种情形只能以一罪论处。因为对牵连犯一般从一重处断，只有在法律有明文规定的情况下，才实行数罪并罚，而刑法并没有规定此种情形数罪并罚；对于想象竞合犯也应以一罪论处；法条竞合理所当然只能选择适用一个法条，而不能数罪并罚。事实上相关解释也已经明确了此种情形只能按照从一重罪的原则进行处理，比如2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。此后在2001年5月21日最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第三条重申了被告人的行为如果同时构成生产、销售伪劣产品罪和侵犯知识产权犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。再如2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第六项也印证了这一处理原则。因此，对于实践当中此类情形的处理并不存在难处，问题在于此类情形的定性如何？亦即到底是属于牵连犯，还是想象竞合犯，抑或是法条竞合？

　　笔者以为此类情形应当属于想象竞合犯。理由如下：

　　一、牵连犯是指数个行为作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的情况。数个行为虽然各个符合构成要件形成数罪，但形成的数个犯罪之间存在着“手段、目的”或者“原因、结果”的关系，因而，作为科刑上的一罪处理，“按照其最重的刑法处断”。由此可见，要能够成立牵连犯，必须存在数个行为。那么以上假冒他人的水桶进行销售的情形是否存在数个行为呢？笔者以为答案是否定的。因为，行为人生产、销售伪劣产品时，又假冒他人的注册商标，实际上两者融为一体，是一个假冒行为（包括产品质量上以假充真和商标上以假充真）触犯两个罪名。实际上，主张牵连犯说的人是未能搞清楚刑法上的行为概念。刑法上的行为与现实生活中的身体动静并不属于同一概念。刑法上的行为可以由现实生活中的数个身体动静来构成，比如杀人这一行为，完全可以由掏枪、上子弹、扣动扳机等数个动静来构成，但是无论多少个身体动静在刑法上只评价为一个“杀人”行为。行为人用高档的葡萄酒瓶来装低档葡萄酒进行销售，完全符合数个身体动静：搬来高档的葡萄酒瓶、将一般葡萄酒装进高档酒瓶、拿出去销售，但是这些个动静在刑法上仅仅评价为生产、销售。

　　二、从法条竞合与想象竞合的区别上来认定。法条竞合是指一个犯罪行为，因法律的错杂规定，致有数法规（或法条）同时可以适用，但只在数法条中适用一法条，而排斥其他法条的适用。而想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名，包括同种罪名的竞合和异种罪名的竞合。对于两者的区分，学界形成了聚讼：有的主张依照结果之数来区别，认为一行为产生一结果，触犯数法条桂明的罪名，为法条竞合；一行为产生数结果，触犯数罪名，为想象竞合犯。有的依照互相竞合的法条之间的关系来进行区别，认为互相竞合的法条中一法条的内容为他法条的内容一部分时，为法条竞合；想象的竞合中互相竞合的法条则不具有这种关系。有的认为,“想像竞合犯与法条竞合的根本区别在于:想像竞合犯是一种犯罪形态,而法条竞合是一种立法形态。想像竞合犯是一行为触犯数罪名(通常是数法条) ,且规定数罪名的法条之间不具有逻辑上的从属、交叉关系。法条竞合是数法条对同一行为都加以规定,且数法条之间存在逻辑上的从属、交叉关系。想像竞合犯是一种由具体犯罪行为引起的动态的法条关系。法条竞合是一种与具体犯罪行为并无直接关系。而由刑事立法的错综规定所引起的静态的法条关系。还有的认为区别法规竞合与想象竞合,关键应从法益的角度来把握,即在法规竞合的情况下,除补充关系的法规竞合外,根据法规竞合的适用规则选择适用的刑法规范能对犯罪行为所侵犯的法益作出全面的评价,反之,不被适用的法条不能作出全面的评价。而在想像竞合的情况下,一行为所触犯的数罪名均不能对犯罪行为所侵犯的法益作出全面的刑法评价。

　　笔者以为，对于第一种观点，过分强调了结果的重要性，但是刑法中存在着并不要求结果发生的行为犯，显然对于行为犯发生的竞合，这个区分原则就无法适用了。第二种观点从法条之间的包容关系出发来认定两者的区别，对于法条竞合与想象竞合的区别不无裨益，因为据笔者考察，但凡法条竞合的场合，其数个法条或多或少存在着类似之处，但是该观点仅仅指出数个法条之间为包含关系时的区别标准，对于数个法条之间并不包含，仅仅是交叉的情形却未提及，不免存在偏颇之处。第三种观点，仅仅陈述了法条竞合与想象竞合犯产生的缘由，而并未提供任何区别两者的直观操作方法。第四种观点主张以法益评价的全面性与否来作为区别两者的标准。比如持该论的学者提到以放火的形式杀人的场合下，由于放火罪的保护法益公共安全中包含了生命权法益，那么按照放火罪已经能够对行为人以放火的方式杀人的法益做出全面的评价，因此应该属于法条竞合。另外据此种观点，行为人偷割电线杆上正在使用中的电话线,价值数额较大,由于盗窃罪的保护法益为公私财产所有权，而破坏电信设施罪的保护法益为公共点心安全，两个法益都不能对这种偷割电线杆上的行为做出全面的评价，故此种行为属于想象竞合犯。显然按照此种观点，区别法条竞合与法规竞合仅仅是弄清楚数个犯罪所侵害的法益范围大小。如果数个法益之间存在包含关系的，那么就是法条竞合；如果数个法益之间不存在包含关系的，就是想象竞合犯，那当数个法益之间存在交叉、重叠的关系时呢？这种观点陷入了与第二种观点相同的窠臼。

　　因此，笔者以为，区分想象竞合犯与法条竞合应该从两者的构成条件出发，对于想象竞合犯，是由于一个行为触犯了数个罪名，不论是同种数罪还是异种数罪，都是由于实质上存在数个构成要件所致，其中之一便是一个行为要有数个行为对象。而法条竞合则是一个行为由于法律的错杂规定，而形式上满足数个法条所规定的犯罪构成，实际上只针对一个犯罪对象。

　　对于文章开头提到的事例，由于行为人在用高档的葡萄酒酒瓶装低档葡萄酒的过程中，触及了两个对象，一个就是贴有注册商标的高级葡萄酒酒瓶，另一个就是一般的葡萄酒，两个对象分别是假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象。因此，笔者以为行为人用高档的酒瓶装低档的红酒进行销售的行为是一个行为（生产、销售）触犯了数个罪名（假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪），成立想象竞合犯。